[스크랩] 법률행위(3) - 대리
제1절 총 설
1. 대리제도의 개념
1) 대리제도의 의의
o 어떤 자 갑(甲)과 일정한 관계자 을(乙)이 甲을 위하여 의사표시를 하거나 또는 그 것을 받음
으로써 그 행위의 효과가 직접적으로 甲에 대하여 발생하는 것을 인정하는 제도
o 19세기 이후 독일 보통법에서 제3자를 위한 계약이론에서 발전된 제도
(대리권)
甲(본인) --------------------> 乙(代)
↖ ↙ ↗
↖ 대리행위
법률효과 ↖ ↙ ↗
↖ ↙ ↗
丙(相)
2) 대리제도의 작용
o 사적 자치의 확장 (본인의 능력 확장) - 임의 대리
o 사적 자치의 보충 (본인의 능력 보충) - 법정 대리
3) 대리의 본질
(1) 본인 행위설 : 대리의 행위를 본인의 행위로 의제한다
(2) 공동 행위설 : 본인의 대리에 대한 의사 + 대리인의 상대방에 대한 의사
(3) 대리인의 행위설 : 대리인의 효과의사(대리적 효과의사)에 따라 법률 효과를 부여하는 것
→ 우리나라 통설적 입장
2. 대리와 구별해야 할 제도
1) 간접 대리
o 대리인 자신의 이름으로 의사 표시
o 법률 효과도 행위자 자신(대리인)에 관하여 발생
o 후에 취득한 권리를 타인(본인)에게 이전한다
2) 대표(법인의 대표)
o 대표자의 행위가 곧 법인의 행위가 된다
o 법률행위 뿐 아니라 사실행위나 불법행위에 관해서도 대표할 수 있다
3) 사자(使者)
o 본인이 효과의사를 결정하고 단지 그 전달 혹은 전달의 완성을 사자로 하여금 행하게 한다
< 대리와 사자>
甲(본인) -------------------------> 乙(대리인)
권리능력 의사능력, 효과의사 결정
甲(본인) -------------------------> 乙(사자)
의사/행위능력,효과의사 결정 의사능력 X
3. 대리의 종류
1) 임의대리와 법정대리
2) 능동대리와 수동대리
o 본인을 위하여 제3자에 대하여 의사표시를 하는 대리 : 능동대리(적극대리)
o 의사표시를 수령하는 대리 : 수동대리(소극대리)
→ 수동대리에 관하여는 능동대리에 관한 규정이 부분적으로 적용된다
3) 유권대리와 무권대리
4. 대리가 인정되는 범위(★★)
→ 대리는 원칙상 의사표시를 요소로 하는 법률행위에 관해서만 인정된다
1) 불법행위 : 언제나 행위자(대리인) 스스로 책임을 진다
2) 사실행위
o 부인설 : 대리가 절대로 성립할 수 없다는 견해 (다수설)
o 긍정설 : 예외적으로 대리가 가능하다 (사실행위 + 의사표시)
3) 준법률행위 : 대리가 인정되지 않는다
- 의사의 통지와 관념의 통지에 관하여는 유추 적용하여도 무방하다
4) 신분행위 : 인정될 수 없다
- 재산적 성질을 가진 신분행위(예, 부양청구)는 대리가 통한다
5. 대리의 요건과 효과
(대리권)
甲(본인) --------------------> 乙(代)
↖ ↙ ↗
↖ 대리행위
법률효과 ↖ ↙ ↗
↖ ↙ ↗
丙(相)
제2절 대리행위(★★★)
1. 대리행위의 성립
1) 대리의사의 표시 (현명주의)
(1) "본인을 위한 것"임을 표시 甲의 대리인 乙
(2) 대리인이 본인의 성명만을 기재하고 본인의 인장을 사용하더라도 대리인에게 대리의사가
있다는 것으로 인정되면 대리행위로서 유효하다 (판례)
2) 대리의사의 표시(현명)가 없는 경우
(1) 대리인이 본인을 위한 것임을 표시하지 않고서 한 의사표시는 그 대리인 자신을 위한 것으로
본다
(2) 상대방이 대리인으로서 한 것임을 알 수 있을 때에는 그 의사표시는 대리 행위로서 효력을
발생한다
3) 상사 대리의 경우
(1) 상행위에 관해서는 현명주의 원칙을 채용하지 않는다
(2) 단, 어음,수표 행위에는 현명하여야 한다
4) 수동 대리의 경우
표의자인 상대방측에서 본인에 대한 의사표시란 것을 표시하여야 한다
2. 대리행위의 효력에 관한 특수 문제
1) 대리 행위의 하자
(1) 하자 유무의 결정에 관한 원칙
o 그 사실의 유무는 대리인을 표준으로 결정한다
o 대리 행위의 하자에서 생기는 효과(취소권)는 본인에게 귀속된다
(2) 하자 유무의 결정에 관한 예외
대리인이 본인의 지시에 좇아 그 행위를 한 때에는 대리인의 무지(무과실)를 주장하지 못한다
2) 대리인의 능력
(1) 대리인은 행위능력자임을 요하지 아니한다 (의사능력 필요)
(2) 본인과 대리인 간의 내부적 법률관계는 무능력을 이유로 취소 할 수 있다
* 금치산자도 다른 사람의 대리인이 될 수 있다 (O)
제3절 대리권
1. 대리권의 의의
대리행위를 할 수 있는 법률상의 자격, 대리인의 지위 혹은 자격
2. 대리권의 발생
1) 임의 대리권의 발생
o 본인의 의사에 의거 대리권 수여 행위 (수권행위)
o 수권행위의 단독행위설 : 대리인이 될 자의 동의나 승낙을 필요로 하지 않는다는 견해
2) 기본 행위와의 구별
관념상 수권행위는 기초적인 법률행위와는 별개의 독립된 행위로서 구별되어야 한다
(수권행위의 독자성)
3) 불요식 행위 : 수권행위는 민법상 불요식 행위이다
4) 법정대리권의 발생 : 법규가 정한 바에 따라 발생
3. 대리권의 범위
1) 임의대리권의 범위 : 의사표시 해석의 일반적 원칙에 따라 이를 결정한다
"당사자가 기도한 목적(의사) → 사실인 관습 → 임의 규정 → 신의칙 혹은 조리"
2) 법정 대리권의 범위 : 민법 개개의 규정에 따라 결정
3) 대리권 범위에 관한 보충 규정
(1) 보존행위 : 제한없이 할 수 있다 - "재산의 가치를 현상 그대로 유지하는 것"
"가옥의 수선, 소멸시효의 중단, 미등기 부동산의 등기, 기한이 도래한 채무의 변제 등"
(2) 이용행위, 개량행위 : 권리나 목적물의 성질이 변하지 않는 범위내에서만 할 수 있다
o 이용행위 : 재산으로 부터 수익을 꾀하는 행위
o 개량행위 : 재산의 가치를 증가시키는 행위
4. 대리권의 제한
1) 공동대리
o 대리행위를 위한 의미 결정에 관하여 전원의 일치가 있서야 할 것
o 위반된 대리행위의 효과 : 무권대리
o 수동대리의 경우에는 단독으로 의사표시를 수령할 수 있다
2) 자기계약 , 쌍방대리의 금지
o 원칙적으로 금지 (임의대리, 법정대리)
o 예외
- 본인의 허락이 있는 경우 : "명시적이건 묵시적이건 묻지않는다."
- 채무이행 (예, 이전등기의 신청)
* 대물변제, 다툼이 있는 채무의 이행, 선택 채무의 이행, 기한 미도래의 채무이행 등은
아직 법률관계가 확정되지 않았으므로 허용되지 않는다
o 위반의 효과 : 절대적 무효가 되는 것은 아니고, 무권대리가 된다
즉, 본인이 사후에 추인을 하면 유효한 대리행위가 된다
5. 대리권의 남용
1) 의의 : 자신(대리인)이나 제3자의 이익을 위해 적극적인 배임의 대리행위를 하는 경우
* 배임 : 배신행위
2) 효과 : 비진의 표시 유추 적용설
- 대리인의 배임적 의도를 상대방이 알았거나(악의), 알수 있었을 경우(과실)에는 대리행위의
효력을 부인하는 것이 다수설과 판례이다
6. 대리권의 소멸
1) 임의대리, 법정대리의 공통된 소멸 원인
① 본인의 사망 (상사대리, 소송대리의 경우에는 소멸하지 않는다)
② 대리인의 사망
③ 대리인의 파산 or 금치산
2) 임의대리에 특유한 소멸 원인
① 원인된 법률관계의 종료
② 수권행위의 철회
3) 법정대리에 특유한 소멸 원인 : 개개의 규정에 의한다
제4절 무권대리와 표현대리
1. 무권대리
1) 협의의 무권대리 : 일반적 효과
2) 표현대리 : 특수한 효과
불확정적 무효 甲(本) ----------------------> 乙(代)
o 추인 → 유효 ↖ ↙ ↗ 책임 : 법률 125조
o 추인거절권 → 무효 ↖ ↙ ↗ 법률 126조
o 丙이 "표현대리"임을 ↖ ↙ ↗ 법률 129조
주장하면 추인거절권은 없음 ↖ ↙ ↗
丙(相)
o 최고권, 철회권
o 표현대리
2. 표현대리
1) 표현대리 제도의 개념
(1) 의의
① 상대방을 보호하고, 거래의 안전을 도모
② 무권대리 행위를 마치 정당한 대리행위인 것과 같이 본인에게 효력 발생
(2) 표현대리의 본질 : 무권대리
o 판례 : 표현대리의 본질을 무권대리로 이해한다
(3) 적용 범위
① 공법상 행위 : 적용될 수 없음. 단, 지자체가 사경제의 주체로서 법률행위를 하였을 때는
적용가능
② 복대리 : 적용될 수 있음
③ 사 자 : 표현대리에 관한 법리 적용, 법인의 대표(대리규정 준용)도 적용
2) 표현대리의 성립
(1) 대리권 수여의 표시에 의한 표현대리 (제125조)
① 본인이 제3자에 대하여 어떤 자에게 대리권을 수여한 뜻을 표시하였을 것
o 표시란? 수권이 있었다는 것에 관한 "관념의 통지"
o 명시적, 묵시적으로 할 수 있다
o 대리권 수여의 통지를 받은 제3자는 불특정다수인이어도 무방하다
② 무권대리인이 대리행위를 하였을 것
③ 상대방이 선의, 무과실 일 것
④ 적용범위 : 임의대리에만 적용
⑤ 명이대여자는 타인이 대리인으로 행위하는 것아 아니더라도 선의의 제3자에 대하여 책임이
있다
(2) 권한을 넘는 표현대리 (제126조)
① 기본 권한이 존재할 것
② 기본 권한을 넘는 사항에 관하여 대리행위를 하였을 것
(판례) 기본 대리권과 동종의 법률행위일 필요는 없으며, 이종,이질의 행위에 대해서도
본조 적용의 가능성을 인정하여야 한다
③ 월권의 무권대리행위에 대하여 상대방이 권한이 있는 것으로 오인, 정당한 이유가 있을
것
④ 적용범위 : 임의대리 및 법정대리
(판례) 부부 일방의 상대방에 대한 일상가사대리권을 기본대리권으로 볼 수 있다
(3) 대리권 소멸후의 표현대리 (제129조)
① 이전에 존재하였던 대리권이 대리행위 당시에는 소멸하고 없었을 것
② 대리권의 소멸로 인한 부존재에 관하여 상대방이 선의,무과실일 것
* 선의의 입증 책임 : 상대방, 과실 입증 : 본인 ← 최근 나타나고 있는 설
* 표현대리(125,126,129조) - 선의,무과실의 입증 책임은 본인에게 있다(통상적)
③ 적용범위 : 임의대리 및 법정대리
(4) 특수한 표현대리
① 126조와 129조의 경합
② 125조와 126조의 경합
(5) 표현대리제도에 의하여 보호되는 "제3자"
대리행위에 있어서의 직접 상대방만을 의미함
3) 표현대리의 효과
(1) 표현대리의 효과는 상대방측에서만 주장할 수 있다. 본인은 추인을 할 수 있다
(2) 철회권과 추인권은 빠른 것이 이긴다
(3) 본인 손해를 받은 경우 표현대리인에게 손해배상 책임을 추궁할 수 있다
3. 무권대리의 일반적 효과(협의의 무권대리)
1) 계약의 무권대리
(1) 본인과 상대방 사이의 효과
① 본인의 추인권
가. 추인권의 성질과 행사
o 무권대리 행위를 추인 → 법률 효과 유효
o 추인은 사후의 대리권 수여는 아님. 특별한 사정이 없는 한 상속 가능 → 상속인 추인
o 본인의 단독행위 (무권대리인 or 상대방의 동의 불필요)
o 상대방이 추인 사실을 알아야 본인이 상대방에게 추인의 효과 주장 가능
o 추인 : 명시적,묵시적으로 할 수 있다
* 일부에 대하여 추인하거나 변경을 가하여 추인하는 것은 상대방의 동의가 없으면
무효이다.
나. 추인의 효과
o 무권대리행위는 계약한 때는 소급하여 적법한 대리행위가 있는 것으로 됨
o 본인의 추인으로 본인과 무권대리인 사이에는 일종의 사무관리가 성립된다
o 본인과 상대방의 약정이 있는 경우 소급적 유권대리화란 효과는 발생하지 않는다
→ 다른 의사 표시 → 새로운 계약이 된다
o 추인의 소급효는 제3자의 권리를 해하지 못한다 (채권적, 소급적 추인)
→ 당사자간에만 효력 있음
② 추인 거절권
가. 확정적 무효
나. 무권대리인이 본인을 상속한 경우 → 추인 거절권은 허용되지 않음
③ 상대방의 최고권과 철회권
가. 최고권
o 기간내에 확답을 밝히지 않을 경우에는 추인을 거절한 것으로 본다
o 무권대리란 것을 알고 있는 경우(악의의 경우)에도 최고권 인정
나. 철회권
o 선의의 경우에 한하여 본인이 아직 추인하지 않는 동안에 그 계약을 철회 가능
o 철회 의사표시의 상대방은 본인이나 상대방이다
(2) 상대방과 무권대리인간의 효과 (무권대리인의 책임)
① 대리권을 증명하지 못하고 or 본인의 추인을 얻지 못한 때 → 손해배상 책임
② 무과실 책임
③ 책임의 내용 : 상대방의 선택 or 이행 또는 손해배상의 책임
④ 손해배상의 범위 : 이행 이익을 배상
2) 단독행위의 무권대리
(1) 상대방 없는 단독행위 : 확정적, 절대적 무효
(2) 상대방 있는 단독행위
① 능동대리
가. 대리권이 없는 경우에 동의를 한 경우 → 불확정 무효
나. 행위 당시에 상대방이 다투지 않는 경우 → 불확정 무효
② 수동대리 : 상대방이 무권대리인의 동의를 얻어 행위를 한 경우 → 불확정 무효
제5절 복대리
1. 복대리인의 의의
1) 직접 본인의 대리인
2) 대리인이 자신의 이름으로 선임한 자
3) 복대리인을 선임한 후에도 대리인은 종래와 마찬가지로 대리인이다 (병존적 설정행위)
4) 복대리인은 항상 임의대리인이다
2. 복대리인을 선임할 수 있는 경우
1) 임의 대리인의 복임권과 책임
(1) 복임권 : 임의대리인은 원칙적으로 복임권이 없다
o 예외적으로 복임권을 인정하는 경우
① 본인의 승낙이 있을 경우
② 부득이한 사정이 있을 때
(2) 임의대리인의 책임
o 선임, 감독에 관한 책임
o 대리인이 본인의 지명에 따라 복대리인을 선임한 경우에는 "부적임 또는 불성실함을 알고서도
본인에게 통지나 그 해임을 태만한 때"에 한하여 책임을 진다
2) 법정대리인의 복임권과 책임
(1) 법정대리인은 언제나 복임권을 가진다
(2) 선임, 감독에 있어서의 과실 유무를 묻지않고 본인에 대하여 책임을 져야 한다
(3) 부득이한 사유로 복대리인을 선임한 경우에는 선임, 감독에 과실이 있는 경우에 한하여
책임진다
3. 복대리인의 대리행위와 대리권
1) 본인의 이름으로써 법률행위를 한다
2) 복대리인의 대리권 범위는 원대리인의 대리권 범위를 넘어설 수 없다
3) 복대리권의 손멸
(1) 대리권 일반의 소멸
(2) 대리인, 복대리인간의 수권관계의 소멸
4. 복대리인의 내부 관계
1) 복대리인은 본인이나 제3자에 대하여 대리인과 동일한 권리의무를 가진다
2) 복대리인의 복임권 : 복대리인 선임과 동일한 조건하에서 복임권 인정