[스크랩] 법률행위(2) - 의사표시
제1절 의사표시
o 효과의사(내심상의 효과의사) → 표시의사 → 표시행위(표시상의 효과의사)
o 표시의사를 의사표시의 구성요소로 보지않는다
(표시의사 O : 응찰 성립 X , 표시의사 X : 응찰은 성립하나, 착오로 취소가능)
1. 의사주의 이론과 표시주의 이론
1) 의사주의 이론
- 표의자의 내심의 효과의사를 절대적인 것으로 보는 견해
- 표의자를 보호하는 입장
2) 표시주의 이론
- 표시행위에 의하여 법률효과를 부여하고자 하는 견해
- 거래의 상대방, 제3자를 보호
3) 효력주의
- 의사와표시는 일체로서 양자 모두를 의사표시의 요소로 파악하고자 하는 견해
4) 절충주의
- 의사주의 이론과 표시주의 이론을 조화하는 절충주의
- 우리나라 : 표시적 절충주의
- 신분법상의 법률행위 : 의사주의 (표시주의 배제)
★ 비정상적 의사표시
1) 자기책임의 원칙
2) 상대방의 기여도, 인식 가능성 고려
3) 표시를 신뢰한 선의의 제3자 보호
제2절 의사와 표시의 불일치 → "의사의 흠결"
1. 의사와 표시의 불일치 유형
1) 표의자가 스스로 그 불일치를 안 경우 (의사의 의식적 흠결)
(1) 진의아닌 의사표시 (법률107조)
(2) 허위표시 (법률108조)
2) 표의자가 불일치를 알지 못 한 경우 (의사의 무의식적 흠결)
(1) 착오에 의한 의사표시 (법률109조)
2. 진의 아닌 의사표시 (심리유보, 비진의 표시, 단독 허위표시)
o 표의자 스스로가 진의와 표시와의 불일치를 알면서 한 의사표시
o 그러한 행위를 하게된 이유나 동기는 묻지 않는다
1) 효과
(1) 원칙 : 유효
(2) 예외 : 상대방의 표의자의 진의를 알았거나, 알수 있었을 경우 → 무효
- 무효를 주장하는 표의자에게 입증 책임이 있다
- 선의의 제3자에게 대항하지 못한다
(3) 법률 제107조의 적용
① 상대방없는 단독행위 : 항상 유효
② 신분법상의 법률행위 : 언제나 유효
③ 다수인의 권리/의무에 영향을 주거나, 특수한 거래 행위 : 유효
(거래안전 보호 → 표시주의)
④ 공법상 행위에는 적용하지 않는다
3. 허위표시 (통정허위표시, 가장 행위)
상대방과 통정하여 행한 진의아닌 허위의 의사표시
* 통정이란?
진의아닌 의사표시를 한 자가 스스로 그 사정을 인식하면서 진의아닌 의사표시를 하는데에 대하여
그 상대방의 승낙이나 양해하에 한 의사표시
1) 허위 표시와 구별되는 개념(유효)
o 신탁행위
o 은닉 행위 : 당사자 의도대로 효력 발생
o 허수아비 행위
2) 허위 표시의 효과 : 무효
o 허위 표시를 한 자의 채권자는 채권자 취소권을 행사할 수 없다
o 선의의 제3자에게 대항하지 못한다
- 선의의 제3자 : 허위 표시에 의하여 외형상 형성된 법률 관계를 토대로 새로운 이해 관계를 갖게
된 자로서 유효를 주장할 정당한 이익이 있는 자
o 허위 표시는 불법은 아니다
3) "제3자"에 속하지 않는 자
① 대리인이나 대표기관이 상대방과 허위표시를 한 경우의 본인이나 법인
② 채권의 가장 양도에 있어서 채무자
③ 채권의 가장 양수인으로 부터 추심을 위하여 채권을 양수 받은 자
④ 저당권 등 제한 물권을 가장 포기한 경우에 있어서 후순위 저당권자
⑤ 부동산의 가장 매매에 기한 손해배상청구권의 양수인
⑥ 주식이 가장 양도되어 양수인 앞으로 명의 개서된 경우에 있어서 그 회사
⑦ 부동산의 가장 양수인의 지위를 상속한 자
4) 기타
o 선의 : 과실유무 무관, 법률행위시 기준, 허위표시의 무효를 주장하는 자가 악의를 입증해야 한다
o 허위표시 당사자 이외의 자가 허위표시의 무효 주장 가능
o 허위표시 당사자의 채권자도 선의의 제3자에게 무효를 주장하지 못한다
o 허위표시는 당사자간에는 이를 철회할 수 있으나, 이로써 선의의 제3자에게 대항하지 못한다
o 법률 제108조(허위표시)의 적용
- 계약 : 계약의 종류 불문 적용
- 상대방 있는 단독행위 : 적용
- 상대방 없는 단독행위, 합동행위 : 적용 X
- 신분행위 : 무효 (선의의 제3자에게 대항할 수 있다)
4. 착오로 인한 의사 표시
- 표의자가 모르고 사실과 일치되지 않는 의사 표시를 한 경우
- 표의자가 무슨 경제적 불이익을 입는 경우가 아니라면 중요부분의 착오가 아니다
1) 착오의 유형
(1) 표시에 관한 착오
(2) 사자(使者)의 착오
o 표시기관의 착오 → 표의자의 착오로 취급
o 전달기관으로서의 사자(使者) → 의사표시의 불도달(효력없음)
(3) 의미(내용)에 관한 착오
(4) 동기(연유)의 착오 : 의사의 흠결이 아니다. 동기가 표시된 것에 한하여 109조 적용
(5) 법률의 착오 : 착오의 일반적 책임 이론에 따라 해결하여야 한다
2) 착오의 효과 : 일정한 요건 아래 취소할 수 있는 것으로 규정
o 선의 제3자에게 대항하지 못한다
o 착오에 관한 민법 제109조는 임의규정이다
3) 착오에 인한 의사 표시를 취소하기 위한 요건
(1) 법률행위의 내용의 중요부분에 관한 착오가 있을 것(적극적 요건)
(2) 표의자에게 중대한 과실이 없을 것(소극적 요건)
- "과실"은 착오 취소의 주장을 부인하는 상대방이 입증 책임
※ 착오 취소로 인한 손해 배상 : 민법에 규정이 없고, 판례도 동일하다.
학설은 신뢰이익 배상(과실오 인한 착오)
☆ 신,구 민법의 효과가 다른 것은? "착오"
☆ 화해 계약 : 착오를 이유로 취소 못함(원칙)
- 예외적으로 화해 당사자의 자격, 분쟁 이외의 사항 착오 → 취소 가능
제3절 하자 있는 의사표시
o 타인의 부당한 간섭으로 인해 방해된 상태아래서 자유롭지 못하게 행해진 의사 표시
o 사기에 의한 의사 표시, 강박에 의한 의사 표시
o 효과 : 취소 가능, 무효, 제3자에게 대항하지 못한다.
제4절 의사 표시의 효력 발생 시기와 수령 능력
1) 의사 표시의 효력 발생 시기
(1) 표백주의 : 표의자가 의사표시를 외부로 표명하였을 때 발생하는 것으로 보는 입장
상대방없는 읫 표시에서 채용
(2) 발신주의 : 표의자가 의사 표시를 상대방에게 발신하였을 때 발생하는 것으로 보는 입장
(3) 도달주의 : 의사가 상대방에게 도달하였을 때 발생하는 것으로 보는 입장
→ 임의규정, 우리나라의 원칙
(4) 요지주의 : 상대방이 의사표시의 내용을 이해한 때 발생하는 것으로 보는 입장
★ 발신주의의 인정 (법률관계를 신속히 확정)
① 무능력자의 상대방의 최고에 대한 무능력자측의 취소 여부의 확답
② 무권대리인의 상대방의 최고에 대한 본인의 추인 여부의 확답
③ 채무 인수에 대한 채권자의 승낙 여부의 확답
④ 격지자간의 승낙
⑤ 관념의 통지(총회 소집 통보 - 1주일전에 발신)
2) 의사 표시의 공시 송달
(1) 상대방을 알 수 없거나, 알더라도 그의 주소를 알 수 없는 경우에 공시
(2) 상대방을 알지 못하는 경우 : 표의자의 주소지 관할 지방법원
상대방의 주소를 알지 못하는 경우 : 상대방 최후의 주소지 관할 지방법원
(3) 법원 게시판에 게시한 날로 부터 2주일이 경과되면 의사표시가 도달한 것으로 본다
3) 의사표시의 수령 능력
o 수신자로서 받은 의사표시를 요지할 수 있는 능력
o 무능력자 : 수령 무능력자
(1) 무능력자에 대한 의사표시의 효력
① 의사표시의 수령자가 무능력자이었을 경우 표의자는 무능력자에 대하여 의사표시로
대항하지 못한다 (무능력자는 의사표시 도달 주장 가능)
② 법정대리인이 의사표시의 도달을 안 때부터 대항 가능
③ 행위 능력이 인정되는 경우(미성녕자,한정치산자)에는 당연히 수령 능력을 가지는
것으로 해석
④ 일시적인 의사무능력자에 대해서는 도달의 효력이 발생되지만, 항시 의사무능력자는
비록 금치산 선고를 받지 않아도 도달의 효력은 발생하지 않는다