[스크랩] 조문_108조, 통정한 허위의 의사표시
제108조【통정한 허위의 의사표시】
① 상대방과 통정한 허위의 의사표시는 무효로한다.
② 전항의 의사표시의 무효는 선의의 제3자에게 대항하지 못한다.
합의해서 하는 진의 아닌 의사표시. 가장행위.
상대방 없는 단독행위, 합동행위, 공법행위, 가족법상의 법률행위(신분행위)에 적용 할 수 없다.
요건
1) 의사표시의 존재
2) 의사와 표시의 불일치
3) 표의자의 불일치 인식
4) 상대방과 합의(통정)
5) 동기나 이유는 불문.
당사자 사이에서는 언제나 무효.
이행 전이면 이행할 필요 없고, 이행한 후이면 원인없는 부당이득으로 반환청구 가능.(제741조)
제741조【부당이득의 내용】
법률상 원인없이 타인의 재산 또는 노무로 인하여 이익을 얻고 이로 인하여 타인에게 손해를 가한 자는 그 이익을 반환하여야 한다.
허위표시에 의한 가장행위가 채권자취소권의 대상이 되는 사해행위의 요건을 갖추면 허위표시를 한 채무자의 제3채권자는 이를 취소할 수 있다.
허위표시와 구별해야 할 개념
1) 은닉행위
증여의 의사를 숨기고 매매를 가장한 경우와 같이 진실로 다른 행위를 할 의사가 숨겨져 있는 경우가 있다. 이때에 숨겨진 행위를 은닉행위라 한다.
(예: 등기비용 관계상 증여계약의 진의를 숨기고 매매계약으로 가장한 경우. 매매계약 무효, 증여계약 유효)
2) 신탁행위
당사자가 어떤 경제적 목적을 달성하기 위하여 일방(신탁자)이 상대방(수탁자)에게 그 목적달성에 필요한 정도를 넘는 권리를 이전하면서, 한펀으로는 상대방은 그 이전받은 권리를 당사자가 달성하려고 하는 경제적 목적의 범위를 넘어서 행사하지 않는다는 의무를 부담하게 하는 법률행위.
※신탁행위는권리를 이전하려는 진의가 있기때문에 허위표시가 아니다.
(예: 추심을 위한 채권양도, 담보의 목적으로 하는 동산 소유권 양도)
<판례>
1. 통정허위 표시에 해당하는 경우
동일인 대출한도 를 회피하기 위하여 금융기관의 양해하에 형식상 제3자의 명의를 빌려 체결된 대출약정에 있어서, 제3자는 형식상의 명의만을 빌려 준 자에 불과하고 그 대출계약의 실질적인 당사자는 금융기관과 실질적 주채무자이므로, 제3자 명의로 되어 있는 대출 약정은 그 금융기관의 양해하에 그에 따른 채무부담의 의사없이 형식적으로 이루어진 것에 불과하여 통정허위표시에 해당하는 무효의 법률행위이다.
<대판 2001.5.29 2001다 11765>
2. 통정허위표시에 해당하지 않는 경우
은행이 동일인 여신한도 의 제한을 회피하기 위하여 실질적 주채무자 아닌 제3자와 사이에 제3자를 주채무자로 하는 소비대차계약을 체결한 경우에 있어서, 특별한 사정이 없는 한 이는 소비대차계약에 따는 경제적 효과를 타인에게 귀속시키려는 의사에 불과할 뿐, 그 법률상의 효과가지도 타인에게 귀속시키려는 의사로 볼 수는 없으므로 제3자의 진의와 표시에 불일치가 있다고 보기는 어렵다.
<대판 1998.9.4, 98다17909>