[스크랩] 무효, 취소
1. 무효
법률행위가 성립하여도 당사자가 의용한 법률효과가 발생하지 않는 것이 처음부터 확정.
법률행위가 성립된 것을 전제하므로 성립요건을 갖추지 못한 불성립(부존재)에서는 무효의 문제 없음.
1) 무효사유
- 의사무능력자의 법률행위
- 원시적 불능을 목적으로 하는 법률행위
- 강행법규에 반하는 법률행위
- 사회질서에 반하는 법률행위
- 불공정한 법률행위
- 진의아닌 의사표시 중 상대방의 악의, 과실이 있는 경우
- 통정허위표시
2) 무효의 종류
① 절대적무효 : 법률행위 당사자 사이뿐만 아니라 제3자에 대한 관계에서도 무효.
(의사무능력자의 법률행 위, 강행법규 위반 법률행위, 반사회질서 법률행위, 불공정 법률행위)
② 상대적무효 : 당사자간에는 무효지만 선의의 제3자에게 대해서는 무효를 주장하지 못함.
(진의아닌의사표시, 통정허위표시)
※ 절대적 무효가 원직이나, 거래안전보호를 위해 제3자를 보호하는 상대적 무효 인정.
③ 당연무효 : 특별한 행위나 절차를 필요로 하지 않고 법률상 당연히 무효.
④ 재판상무효 : 소송에 의해서만 무효 주장.(예: 회사설립의 무효, 회사합병의 무효)
※ 당연무효 원칙
⑤ 전부무효 : 법률행위 내용 전부네 관하여 무효의 원인이 존재함.
⑥ 일부무효 : 분할 가능한 일부분만 무효 사유.(137조)
※ 전부무효 원칙. 다만, 무효부분이 없더라도 법률행위를 하였을것이라고 인정될 때 나머지 부분은 유효.
제137조【법률행위의 일부무효】
법률행위의 일부분이 무효인 때에는 그 전부를 무효로 한다. 그러나 그 무효부분이 없더라도 법률행위를 하였을 것이라고 인정될 때에는 나머지 부분은 무효가 되지 아니한다.
◇ 요 건
- 분할 가능성
- 실재의사가 아닌 가정적인 당사자의 의사
<판례>
대법원 1999. 3.26. 선고 98다56607 【소유권이전등기】
1. 법률행위 일부 취소의 요건과 효력
하나의 법률행위의 일부분에만 취소사유가 있는 경우에 그 법률행위가 가분적이거나 그 목적물의 일부가 특정될 수 있다면, 그 나머지 부분이라도 이를 유지하려는 당사자의 가정적 의사가 인정되는 경우 그 일부만의 취소도 가능하고, 또 그 일부의 취소는 법률행위의 일부에 관하여 효력이 생긴다고 할 것이나, 이는 어디까지나 어떤 목적 혹은 목적물에 대한 법률행위가 존재함을 전제로 한다.
2. 매매계약 체결시 토지의 일정 부분을 매매 대상에서 제외시키는 특약을 한 경우, 그 특약만을 기망에 의한 법률행위로서 취소할 수 있는지 여부(소극)
매매계약 체결시 토지의 일정 부분을 매매 대상에서 제외시키는 특약을 한 경우, 이는 매매계약의 대상 토지를 특정하여 그 일정 부분에 대하여는 매매계약이 체결되지 않았음을 분명히 한 것으로써 그 부분에 대한 어떠한 법률행위가 이루어진 것으로는 볼 수 없으므로, 그 특약만을 기망에 의한 법률행위로서 취소할 수는 없다.
⑦ 확정적무효 : 법률행위가 무효로서 확정적으로 효력이 발생하지 않음.
⑧ 유동적무효 : 효력이 현재로서는 발생하지 않으나 후에 허가나 추인에 의해 법률행위시로 소급, 또는 장래에 향하여 유효로 확정될 수 있는 상태.
※ 확정적 무효 원칙
※ 유동적 무효에 관한 판례이론
국토의 계획 및 이용에 관한 법률상의 토지거래 허가구역내의 토지거래에 관하여 형성되어 온 이론이다.
◇ 거래계약상 법률관계
- 허가를 받기전에는 채권적 효력도 없으므로 이행청구가 불가
- 채무불이행으로 인한 법정해제나 그로인한 손해배상청구 불가
다만, 교부자는 포기로, 수령자는 배액을 상환하고 해약금 해제는 가능
◇ 당사자간의 협력의무
- 협력의무 위반시 손해배상청구 가능
다만, 협력의무 위반을 이유로 계약을 해제하는 것은 불가능 하며 허가신청 협력의무 불이행에 대한 손해배상액 약정 계약은 유효.
◇ 부당이득 반환청구_불가
- 확정무효가 되었을 때 비로소 가능
◇ 토지거래허가구역 내에서의 중간생략등기_무효
◇ 유동적 무효상태에서의 무효, 취소 주정 여부
- 의사표시의 불일치나, 하자가 있는 경우(107조, 110조) 무효, 취소 주장 가능
- 주장이 있게 되면 확정 무효가 되고 협력의무 등을 면하게 됨.
제107조【진의 아닌 의사표시】
① 의사표시는 표의자가 진의아님을 알고한 것이라도 그 효력이 있다. 그러나 상대방이 표의자의 진의아님을 알았거나 이를 알 수 있었을 경우에는 무효로 한다.
② 전항의 의사표시의 무효는 선의의 제삼자에게 대항하지 못한다.
제110조【사기, 강박에 의한 의사표시】
① 사기나 강박에 의한 의사표시는 취소할 수 있다.
② 상대방있는 의사표시에 관하여 제삼자가 사기나 강박을 행한 경우에는 상대방이 그 사실을 알았거나 알 수 있었을 경우에 한하여 그 의사표시를 취소할 수 있다.
③전2항의 의사표시의 취소는 선의의 제삼자에게 대항하지 못한다.
◇ 유동적 무효와 일부무효
- 허가구역 내의 토지와 지상건물을 일괄매매하는 경우, 건물만 이전등기 청구할 수 없음.
◇ 확정 무효가 되는 경우
- 처음부터 허가를 배제, 잠탈 하는 계약
- 당사자가 허가신청하지 않기로 약정한 경우
- 관청의 불허가 처분이 있는 경우
◇ 확정 유효가 되는 경우
- 허가 받은 경우
- 토지거래허가 구역 지정 해제
- 토지거래허가구역 지정기간만료 후 제지정 하지 않은 경우
3) 무효의 효과
이행하기 전이라면 이행할 필요가 없고, 이행한 것은 부당이득반환 문제 발생 .
무효인 경우 모든 사람에게 그 무효를 주장할 수 있는 절대적 무효가 원칙이지만, 거래안전과 제3자 보호를 위하여 그 효과를 제한한다.
- 진의아닌 의사표시(107조), 통정허위표시에서의 선의 제3자보호(108조), 선의취득(245조), 채권의 준점유자에 대한 변제(470조) 등
제145조【법정추인】
취소할 수 있는 법률행위에 관하여 전조의 규정에 의하여 추인할 수 있는 후에 다음 각호의 사유가 있으면 추인한 것으로 본다. 그러나 이의를 보류한 때에는 그러하지 아니하다.
1. 전부나 일부의 이행
2. 이행의 청구
3. 경개
4. 담보의 제공
5. 취소할 수 있는 행위로 취득한 권리의 전부나 일부의 양도
6. 강제집행
제470조【채권의 준점유자에 대한 변제】
채권의 준점유자에 대한 변제는 변제자가 선의이며 과실없는 때에 한하여 효력이 있다.
<판례>
4) 무효행위의 전환(138조)
제138조【무효행위의 전환】
무효인 법률행위가 다른 법률행위의 요건을 구비하고 당사자가 그 무효를 알았더라면 다른 법률행위를 하는 것을 의욕하였으리라고 인정될 때에는 다른 법률행위로서 효력을 가진다.
법률행위가 성립하지 않은 경우에는 무효행위의 전환 문제에 대한 여지가 없음.
◇ 전환의 요건
- 일단 성립한 법률행위가 무효일 것
- 당사자가 그 무효를 알앟더라면 다른 행위를 했을 것이라는 의욕이 인정될 것
- 무효인 법률행위가 다른 법률행위의 요건을 갖추었을 것
◇ 전환의 모습
- 무효인 요식행위 → 불요식 행위(○)
- 무효인 불요식 행위 → 요식행위 (X)
- 무효인 요식행위 → 요식행위 : 원칙 (X), 예외(○)
<판례>
1. 대법원 2001. 5.24. 선고 2000므1493 【친생자관계존부확인】
입양의 의사로 친생자출생신고를 하고 거기에 입양의 실질적 요건이 모두 구비되어 있는 경우, 입양의 효력발생 여부(적극) 및 이 경우 친생자관계부존재확인청구의 가능 여부(한정 소극)
당사자가 양친자관계를 창설할 의사로 친생자출생신고를 하고 거기에 입양의 실질적 요건이 모두 구비되어 있다면 그 형식에 다소 잘못이 있더라도 입양의 효력이 발생하고, 양친자관계는 파양에 의하여 해소될 수 있는 점을 제외하고는 법률적으로 친생자관계와 똑같은 내용을 갖게 되므로 이 경우의 허위의 친생자출생신고는 법률상의 친자관계인 양친자관계를 공시하는 입양신고의 기능을 발휘하게 되는 것이며, 이와 같은 경우 파양에 의하여 그 양친자관계를 해소할 필요가 있는 등 특별한 사정이 없는 한 그 호적기재 자체를 말소하여 법률상 친자관계의 존재를 부인하게 하는 친생자관계부존재확인청구는 허용될 수 없는 것이다.
2. 대법원 1991.12.13. 선고 91므153 【친생자관계부존재확인】
입양 합의 후 입양신고 대신 한 친생자 출생신고의 입양으로서의 효력유무(적극) 및 이 경우 친생자관계의 부존재확인을 구할 이익유무 [2] 구민법(1990.1.13. 법률 제4199호로 개정되기 전의 것) 제875조에 위반한 입양의 당연무효 여부(소극)
계부가 재혼한 처의 자를 입양하기로 그 대낙권자인 생모(처)와 합의하여 그 입양신고의 방편으로 친생자로서의 출생신고를 한 경우에는 출생신고에 의하여 입양의 효력이 있게 되고, 그 양친자관계를 해소하여야 하는 등의 특단의 사정이 없는 한 친생자관계의 부존재확인 을 구할 이익이 없다.
5) 무효행위의 추인(139조)
제139조【무효행위의 추인】
무효인 법률행위는 추인하여도 그 효력이 생기지 아니한다. 그러나 당사자가 그 무효임을 알고 추인한 때에는 새로운 법률행위로 본다.
무효행위의 추인은 당사자가 무효임을 알고, 추인의 의사표시를 하여 무효인 법률행위를 유효로 인정 하려는 것.
◇ 요 건
- 추인가능한 법률행위여햐 함.
- 추인하는자가 무효임을 알고 추인.
- 새로운 법률행위를 하는 것과 같은 요건 구비
◇ 효 과
원칙 : 새로운 법률행위를 한 것으로 본다.(비소급추인)
무효인 행위를 후에 유효로 하는 것이 아니라 새로운 의사표시에 의허여 새로운 행위가 있는 것으로,
그 때부터 유효
예외 : 제3자의 권리를 해하지 않는 경우에 한하여 당사자 사이에서 처음부터 유효한 것으로하는 약정 유효.
2. 취 소
유효하게 성립한 법률행위에 일정한 흠이 있어서 법률행위 시로 소급하여 그 효력을 잃게 하는 것.
1) 취소의 사유
- 행위 무능력자(미성년자, 한정치산자, 금치산자)가 한 법률행위
- 사기 강박에 의한 의사표시
- 착오로 인한 의사표시
2) 취소의 종류
- 협의의 취소 : 행위 무능력자가한 법률행위, 사기 강박에 의한 의사표시, 착오에 인한 의사표시
(140~146조 적용)
제140조【법률행위의 취소권자】
취소할 수 있는 법률행위는 무능력자, 하자있는 의사표시를 한 자, 그 대리인 또는 승계인에 한하여 취소할 수 있다.
제141조【취소의 효과】
취소한 법률행위는 처음부터 무효인 것으로 본다. 그러나 무능력자는 그 행위로 인하여 받은 이익이 현존하는 한도에서 상환할 책임이 있다.
제142조【취소의 상대방】
취소할 수 있는 법률행위의 상대방이 확정한 경우에는 그 취소는 그 상대방에 대한 의사표시로 하여야 한다.
제143조【추인의 방법, 효과】
① 취소할 수 있는 법률행위는 제140조에 규정한 자가 추인할 수 있고 추인후에는 취소하지 못한다.
② 전조의 규정은 전항의 경우에 준용한다.
제144조【추인의 요건】
① 추인은 취소의 원인이 종료한 후에 하지 아니하면 효력이 없다.
② 전항의 규정은 법정대리인이 추인하는 경우에는 적용하지 아니한다.
제145조【법정추인】
취소할 수 있는 법률행위에 관하여 전조의 규정에 의하여 추인할 수 있는 후에 다음 각호의 사유가 있으면 추인한 것으로 본다. 그러나 이의를 보류한 때에는 그러하지 아니하다.
1. 전부나 일부의 이행
2. 이행의 청구
3. 경개
4. 담보의 제공
5. 취소할 수 있는 행위로 취득한 권리의 전부나 일부의 양도
6. 강제집행
제146조【취소권의 소멸】
취소권은 추인할 수 있는 날로부터 3년내에 법률행위를 한 날로부터 10년내에 행사하여야 한다.
- 광의 취소 : 재판상 취소, 공법상 취소, 완전 유효한 법률행위의 취소, 가족법상 법률행위의 취소 등
취소에 관한 민법 140~146조의 일반적 규정이 적용되지 않음.
3) 취소의 효과
- 처음부터 무효인 것으로 본다.
- 무능력을 이유로 취소하는 경우 선의 제3자에게 대항할 수 있는 절대적 취소.
- 착오, 사기 강박을 이유로 하는 취소는 선의 제3자에게 대항할 수 없는 상대적 취소이다.
원칙 : 소급무효
이행전이면 이행 할 필요가 없고, 이행 한 것이면 부당이득 반환청구 가능하며, 악의의 수익자는 받은 이익과 이자를 반환하고 손해가 있으면 배상하여야한다.(748조)
제748조【수익자의 반환범위】
① 선의의 수익자는 그 받은 이익이 현존한 한도에서 전조의 책임이 있다.
② 악의의 수익자는 그 받은 이익에 이자를 붙여 반환하고 손해가 있으면 이를 배상하여야 한다.
예외 : 무능력자에 대한 특칙
선의, 악의를 묻지않고 취소된 법률행위로 인하여 받은 이익이 현존하는 한도에서 반환.
※ 현존이익의 한도란, 취소되는 행위에 의하여 사실상 얻은 이익이 그대로 있거나, 변형되어 잔존하고 있는 것을 말한다. 따라서 이미 소비해버린 경우 그 이익은 현존하지 않으나 필요비로 충당한 경우 다른 재산의 소비를 대신한 것임로 그 한도에서 이익은 현존하는 것이 된다.(예:생활비)
이익이 현존하는가 소멸하였는가의 판단은 취소 시점을 기준으로 해야하며 무능력자가 현존이익이 없음을 입증하여야한다.
4) 취소의 상대방
취소의 상대방은 본래의 취소할 수 있는 법률행위의 상대방에 대한 의사표시로써 한다.
제142조【취소의 상대방】
취소할 수 있는 법률행위의 상대방이 확정한 경우에는 그 취소는 그 상대방에 대한 의사표시로 하여야 한다.
상대방이 취소의 원인이 있는 행위로 취득한 권리를 3자에게 양도한 경우도 취소는 원래의 상대방에 대해서 한다. 취소의 의사표시는 특별한 방식을 요하지 않으며, 반드시 명시적이어야 하는 것도 아니다.
5) 취소할 수 있는 행위의 추인_임의추인
취소할 수 있는 법률행위를 췻하지 않겠다는 의사표시(취소권의 포기) 따라서 확정적 유효.
◇ 요 건
- 추인권자와 취소권자가 동일. 무능력자는 능력자가 된 후에 추인할 수 있다.
- 취소의 원인이 종료한 후에 하여야 하나, 법정대리인의 경우 언제든지 추인할 수 있다.
- 취소할 수 있는 행위임을 알고 추인.
제144조【추인의 요건】
① 추인은 취소의 원인이 종료한 후에 하지 아니하면 효력이 없다.
② 전항의 규정은 법정대리인이 추인하는 경우에는 적용하지 아니한다.
취소원인인이 종료되기 전에는 추인하여도 추인의 효력이 없다.
취소원인이 종료한 후란, 무능력자가 능력자가 된 때, 착오, 사기 강박에 의해 의사표시한 자가 그 상태를 벗어난 때를 말한다. 무능력자 중 미성년자와 한정치산자는 법정댜리인의 동의가 있으면 능력자가 되지 전이라도 유효한 추인을 할 수 있으나 금치산자는 그러하지 못한다.
※ 추인을 하면 취소할 수 있는 행위는 유효한 것으로 확정된다.
소급효문제는 발생할 여지가 없으나 한 번 추인하면 다시 취소 하지 못한다.
6) 법정추인
일반적으로 추인이라고 인정될만한 일정한 사실이 있는 때에 취소권자의 의사를 묻지않고 법률규정에 의하여 당연히 추인한 것으로 인정한다.
제145조【법정추인】
취소할 수 있는 법률행위에 관하여 전조의 규정에 의하여 추인할 수 있는 후에 다음 각호의 사유가 있으면 추인한 것으로 본다. 그러나 이의를 보류한 때에는 그러하지 아니하다.
1. 전부나 일부의 이행
2. 이행의 청구
3. 경개
4. 담보의 제공
5. 취소할 수 있는 행위로 취득한 권리의 전부나 일부의 양도
6. 강제집행
◇ 요 건
- 법정추인사유 발생
- 취소원인 종료 후 추인
- 이의를 보류하지 않을 것
- 취소권자에게 추인의 의사가 있을 필요 없고, 취소권의 존재를 알고 있을 필요도 없다.
※ 법정추인은 추인한것으로 간주되므로 추인과 마찬가지로 취소 할 수 있는 법률행위는 유효한 것으로 확정.
7) 취소권의 소멸
취소의 원인이 종료한 때(추인할 수 있는 날 부터 3년, 법률행위를 한 말부터 10년 중) 어느 한쪽이 경과하면 소멸. 이 기간내에 취소권을 행사하면 부당이득반환청구권이나 현존이익반환청구권이 생긴다.
<판례>
대법원 1998.11.27. 선고 98다7421 【소유권이전등기말소】
1. 민법 제146조 소정의 취소권 행사의 제척기간의 기산점
민법 제146조 전단은 "취소권은 추인할 수 있는 날로부터 3년 내에 행사하여야 한다."고 규정하는 한편, 민법 제144조 제1항에서는 "추인은 취소의 원인이 종료한 후에 하지 아니하면 효력이 없다."고 규정하고 있는바, 위 각 규정의 취지와 추인은 취소권의 포기를 내용으로 하는 의사표시인 점에 비추어 보면, 민법 제146조 전단에서 취소권의 제척기간의 기산점으로 삼고 있는「추인할 수 있는 날」이란 취소의 원인이 종료되어 취소권행사에 관한 장애가 없어져서 취소권자가 취소의 대상인 법률행위를 추인할 수도 있고 취소할 수도 있는 상태가 된 때를 가리킨다고 보아야 한다.
2. 강박에 의한 증여 후 증여를 원인으로 한 소유권이전등기를 하기로 제소전화해를 하여 그 화해조서에 기하여 소유권이전등기가 경료된 경우, 증여의 취소의 제척기간의 기산점(=제소전화해조서를 취소하는 준재심사건판결의 확정일)
계엄사령부 합동조사본부 수사관들의 강박에 의하여 부동산에 관한 증여계약이 이루어진 후 증여를 원인으로 한 소유권이전등기를 하기로 제소전화해를 하여 그 화해조서에 기하여 소유권이전등기가 경료된 경우, 비상계엄령의 해제로 강박 상태에서 벗어난 후 위 증여계약을 취소한다 하더라도, 위 제소전화해조서의 기판력이 존속하는 동안에는, 재산권을 원상회복하는 실효를 거둘 수 없어 강박에 의하여 이루어진 부동산에 관한 증여계약을 취소하는 데 법률상 장애가 존속되고 있다고 보아야 하고, 따라서 제소전화해조서를 취소하는 준재심사건 판결이 확정되어 위 제소전화해조서의 기판력이 소멸된 때부터 민법 제146조 전단에 규정한 3년의 취소기간이 진행된다고 봄이 상당하다.
◇ 취소권
취소할 수 있는 자의 일방적인 의사표시에 의하여 법률관계 변동.(형성권)
취소권자
- 무능력자 : 미성년자, 한정치산자, 금치산자 단독으로 취소 할 수 있음
무능력자의 대리인이나 승계인이 무능력자의 취소행위를 다시 취소 할 수 없다.
- 하자 있는 의사표시를 한 자 : 착오, 사기 강박에 의한 의사표시흫 한 자
- 대리인, 승계인 : 임의대리인, 법정대리인 무관하지만 임의대리인의 경우 본인의 수권이 있어야 한다.
승계인은 포괄승계, 특정승계 무관하나, 특정 승계에 있어서 취소권만 승계되지는 않는다.